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家族信托財產的合法性與信托行為的生效問題 時間:2015-09-06

    信托財產的合法性

    委托人設立家族信托的財產必須具有合法性,否則會存在使家族信托無效或者被撤銷的法律風險。

    不能設立家族信托的財產范圍

    根據《信托法》要求,以下財產不能設立家族信托:

    第一,非法的財產。委托人以非法財產或者《信托法》規定不得設立信托的財產設立家族信托的,該信托無效。例如走私、盜竊、搶劫獲得的非法財產以及其他非法侵占的公私財產,他人的財產包括夫妻另外一方的財產等,都屬于上述情況。

    第二,不存在的財產。不存在的財產,包括尚未存在的財產和已經不存在的財產。委托人將來可能取得的財產或權利、已經依法轉讓給他人的財產或權利、已經失效的權利等,均不得以此設立家族信托。

    第三,權屬不清的財產。在家族信托設立過程中,受托人應當對設立家族信托的財產進行核實,包括對委托人擬設立信托財產的質量、數量、權利憑證等進行審查,不得接受存在權利瑕疵的財產。

    第四,未經批準的限制流通的財產。未經批準的限制流通的財產,不能作為信托財產。

     如何從程序上保障設立信托的財產合法

    依照《信托法》中的謹慎原則,受托人及律師需要對信托財產的合法性進行認真仔細的審核,以保證信托財產設立的有效性。未來信托業協會和律師協會等組織可以制定一些從程序上保障設立信托財產合法性的盡責指引規范。

    第一,對于現金類資產,委托人要出具收入證明以及取得該現金類資產的其他證明以及完稅證明。

    第二,對于不動產,委托人要出具不動產權屬證書;對于動產,委托人要出具購買證明或者取得動產的證明。以限制流通的財產(權利)設立家族信托的,例如金銀、文物等,在信托設立前,只有在依法經有關主管部門批準取得該項財產(權利)的授權后,才可以作為信托財產。對于以上兩種情況,律師可以提供法律見證或者由公證處出具公證。

    第三,對于股權信托,可以參照上市公司的一些要求,由注冊會計師對其進行審計和評估并出具相應報告,由律師對其財產合法性出具法律意見書。

    信托行為的生效要件

    信托依信托行為而設立,信托行為需要包括兩個要件:一是主觀要件,當事人設立信托應該采取信托合同的方式;二是客觀要件,包括信托財產的轉移行為及信托登記行為。

    設立家族信托應該采取信托合同的方式

    《信托法》規定,信托要采取書面形式,雖然遺囑也屬于《信托法》允許的一種設立信托的書面形式,但是在實踐中引發的問題較多,其原因在于:

    第一,遺囑往往屬于委托人一方的意思表示,受托人是否接受委托還是一個未知數,遺囑信托往往處在效力未定的狀態。

    第二,即使受托人同意委托,也存在相關利害關系人的抗辯使遺囑信托無效的風險,如委托人在神智不清的狀態下設立了遺囑,有數份內容矛盾的遺囑等。

    第三,遺囑需要在委托人身故后才發生效力,但由于信托登記不能的原因使得該信托難以生效。如甲某自書遺囑設立遺囑信托,將其名下的不動產信托給其朋友乙,按照《信托法》,該房產必須過戶到乙的名下并且辦理信托登記才能生效,但在現有的法律環境下,自然人受托人辦理不動產信托登記很難操作。而信托合同是委托人與受托人經過反復推敲、協商一致訂立的,具有穩定性與權威性,避免了遺囑信托存在的以上問題,應該成為設立家族信托的主要書面形式。

    財產轉移行為是否需要支付對價

    委托人將信托財產轉移到受托人名下,是一種非交易行為,一般情況下不需要支付對價。在一些特殊的面臨較大不確定性的情況下,海外一些信托的設立也采取了交易的方式,如為了規避遺產稅,香港“鋼鐵大亨”龐鼎文采取交易的方式建立了家族信托。

    在我國,如果不是用全部財產建立家族信托,而是用部分財產,特別是需要登記的不動產、權屬爭議較大的財產,可以采取交易的方式建立家族信托,即信托機構支付對價給委托人,委托人將信托財產所有權轉移給信托機構,信托機構成為信托財產的真正所有權人。

    此種方式設立家族信托的優勢,一方面規避了信托登記的環節,另一方面也避免了債權人等相關權利人對未來信托效力的挑戰問題。但存在的問題是:一是增加了設立家族信托的交易成本與稅收成本;二是引發了復雜的財務與會計處理問題。

    家族信托的登記

    《信托法》第十條規定,設立信托,對于信托財產,有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的,應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的,應當補辦登記手續;不補辦的,該信托不產生效力。

    該條規定確認了我國信托登記實施雙重登記制度,包括財產轉讓登記和信托登記。但雙重登記制度給我國民事信托特別是家族信托的有效設立出了一個很大的難題:在該制度沒有被立法改變之前,如何操作才能設立有效的信托?

    我國學者周小明對《信托法》第十條進行了限縮解釋,認為依法需要辦理登記手續且能產生權利轉移效力的,才需要辦理信托登記。股權特別是非上市公司股權屬于不登記不得對抗第三人的財產,依據該主張可以不必辦理信托登記。

    即使需要辦理股權信托登記,由于信托公司開展股權信托業務已有先例,無論工商行政管理部門還是證券登記結算部門都容易接受這種登記方式。因此,除資金信托外,可以將不動產等有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的財產裝入公司中,形成委托人的股權,委托人再以股權方式設立家族信托。

    目前銀監會正主導在上海建立全國統一的信托登記中心,這種建立全國統一的信托登記制度無疑對提高信托產品的公示效率,增加信托產品交易的安全性具有重要意義。但對家族信托來講,尚存在以下問題:

    第一,《信托法》規定的信托登記制度是強制性法定登記制度,上海信托登記中心的登記活動屬于自愿的產品登記,雖具有一定的證明效力,并無法律上的對抗和公示效果,也不能解決《信托法》第十條的信托生效問題。

    第二,建立全國性的信托登記中心與我國現行的屬地登記原則相悖。

    第三,銀監會頒布的規范性文件屬于部門規章,一旦因在上海信托登記中心進行登記的信托發生效力問題爭議,司法機關是否支持其效力也是一個未知數。因此,對該信托登記的嘗試屬于過渡性措施,在我國建立統一的信托登記制度任重而道遠。

    作為過渡,信托登記可以考慮在采用屬地登記原則的同時,以全國統一備案的形式進行公示。我國目前權屬登記以屬地登記為原則,將信托登記機構與權屬登記機構合二為一更為適宜,既與我國現行權屬登記制度相協調,又避免了重復登記現象的產生;既維護了交易安全,又給當事人提供了便利。

    按照以上四個要件設立的信托,即受法律保護,除非《信托法》規定的情形,否則信托財產不能被強制執行。根據審慎原則,信托的無效和被撤銷也要遵循嚴格的司法管轄與除斥期間的要求,只有法院才有權裁決信托的無效和做出信托被撤銷的判決,其他任何司法機關和行政機關都無權認定信托的無效、也無權撤銷已經生效的信托。

    撤銷家族信托的申請權要嚴格按照《信托法》規定的一年除斥期間進行。在缺乏相關法律規定的前提下,為保障家族信托的有效性,一方面需要實務界總結出有效設立家族信托的規程和方法;另一方面也有賴于司法機關及時做出相應判例,為業界提供可供遵循的先例。


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